解读--私募基金管理人登记法律意见书

来源:未知  作者:admin
[摘要]
2016年2月5日,中国证券投资基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,公告明确:中国基金业协会此前发放的纸质私募基金管理人登记证书、私募基金管

  2016年2月5日,中国证券投资基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,公告明确:中国基金业协会此前发放的纸质私募基金管理人登记证书、私募基金管理人登记电子证明不再作为办理相关业务的证明文件。私募基金管理人登记备案最新情况,以中国基金业协会网站“私募基金管理人公示平台(http://gs.amac.org.cn)”和“私募汇”手机APP客户端公示的私募基金管理人登记的实时基本情况为准。中国基金业协会对私募基金管理人依法及时备案私募基金提出新的要求:

  五种情况,私募基金管理人必须聘请律师出具法律意见书

  依据公告规定,私募基金管理人在如下五种情况下,需要由律师出具法律意见书并进行备案:

  1)自2016年2月5日起,私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

  2) 2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构,应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

  3) 已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前,补提《私募基金管理人登记法律意见书》;

  4)已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》;

  5)已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

  出具法律意见书,律师至少需要审核十三大项内容。本所律师已经多次成功协助企业完成尽职调查及完成私募基金管理人备案登记(包括完成多起重大事项变更登记)工作,结合实际操作成功的案例,在此做出本所律师个人的理解,仅供参考:

  一、对私募基金管理人风险管理和内部控制制度情况的要求

  律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时,应当核查和验证包括但不限于以下内容:

  (一)、申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第(八)项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度;这些制度包括: 《运营风险控制制度》、《信息披露制度》、《机构内部交易记录制度》、《防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度》、《合格投资者风险揭示制度》、《合格投资者内部审核流程及相关制度》、《私募基金宣传推介、募集相关规范制度》以及《公平交易制度》、《从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度》。

  考虑到我国私募基金行业的发展现状,为支持私募基金管理人特色化、差异化发展,保障私募基金管理人风险管理和内部控制制度的有效执行,中国基金业协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况,通过选择在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构的与业外包服务,实现本机构风险管理和内部控制制度目标,降低运营成本,提升核心竞争力。包括是否制定完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度;相关风险管理和内部控制制度是否合规;评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件……不能单单是制订制度就完了,风控、合规、运营、外包是其核心竞争力所在。

  (二)、判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定;

  私募基金管理人内部控制是指私募基金管理人为防范和化解风险,保证各项业务的合法合规运作,实现经 营目标,在充分考虑内外部环境的基础上,对经营过程中的 风险进行识别、评价和管理的制度安排、组织体系和控制措施。

  私募基金管理人应当按照指引的要求,结合自身的具体情况,建立健全内部控制机制,明确内部控制职责,完善内部控制措施,强化内部控制保障,持续开展内部 控制评价和监督。 私募基金管理人最高权力机构对建立内部控制制度和维 持其有效性承担最终责任,经营层对内部控制制度的有效执行承担责任。

  (三)、评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如,相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配,是否满足机构运营的实际需求等。

  组织结构之间应遵循相互制约原则。组织结构应当权责分明、相互制约。通过科学的内控手段和方法,建立合理的内控程序,维护内控制度的有效执行。各部门和岗位职责应当保持相对独 立,基金财产、管理人固有财产、其他财产的运作应当分离。以合理的成本控制达到最佳的内部控制效果,内部控制与私募基金管理人的管理规模和员工人数等方面相匹配,契合自身实际情况。私募基金管理人应当定期评价内部控制的有效性,并随着有关法律法规的调整和经营战略、方针、理念等内外部环境的变化同步适时修改或完善。

  二、申请机构股东的股权结构情况。

  申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

  根据律师尽职调查的要求,本所律师认为,为了准确地查验私募基金管理公司的股权结构情况,核实控股股东、实际控制人以及境外股东的情况,公司股权结构应该批露至各个股东的最终权益持有人,即自然人或国有资产管理机构。在核实私募基金管理公司的法人股东时,特别注意法人股东的企业名称的最后是否注明了“外商独资”或“中外合资”字样。

  律师需要查验私募基金管理公司的工商档案、公司历次股东会决议、股权转让协议、增资扩股协议等法律文件,还需要查验各个法人股东的工商档案、历次股东会决议、股权转让协议等法律文件。特别需要注意公司章程中对于表决权和利益分配权是否存在特别约定,这对于后续确定实际控制人和控股股东至关重要。

  若私募基金管理公司中含有境外投资股东的,除提供外商投资企业批准证书外,还须提供材料有经公证认证的境外投资股东的全套注册资料、中国证监会的批准文件、外经贸部门批准证书等。

  依据《外商投资创业投资企业管理规定》、《关于促进股权投资企业规范发展的通知》的相关规定,对于外商独资设立股权类和创投类基金管理公司并没有限制。自然,对于境外股东控股或参股的这种类型的基金管理公司也不会有限制。

  依据《证券投资基金管理公司管理办法》第十条第三款的规定“ 中外合资基金管理公司外资出资比例或者拥有的权益比例,累计(包括直接持有和间接持有)不得超过国家证券业对外开放所做的承诺”以及参阅中国加入WTO时的相关承诺即“外国证券机构可以直接(不通过中方中介)从事B股交易;外国证券机构驻华代表处可以成为所有中国证券交易所的特别会员;允许外国服务提供者设立合资公司,从事国内证券投资基金管理业务,外资比例不超过33%;入世后3年内,外资比例不超过49%;入世后3年内,允许外国证券公司设立合资公司,外资比例不超过1/3,合资公司可以(不通过中方中介)从事A股的承销,B股、H股及政府与公司债券的承销和交易,基金的发起”,本所律师认为截至目前为止私募基金管理公司的直接或间接的境外股东的股权累积不得超过49%。

  三、申请机构是否具有实际控制人情况

  若有实际控制人,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

  讨论实际控制人,首先需要搞清楚“实际控制人”的概念。

  根据《公司法》第217条的规定,实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

  这里的投资关系、投资协议或其他安排包括但不限于股权代持协议、特别约定表决权协议、一致行动人协议、董事推荐约定等等。

  关于实际控制人与私募基金管理公司的关系,应该重点说明实际控制人是通过什么手段和方式控制公司运作的。

  关于实际控制人对申请机构的实际控制作用,应该基于上述的实际控制人对公司的控制方式和手段,具体阐述实际控制人的控制能量。

  四、子公司、分公司及关联机构情况。

  申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

  本所律师认为,在核实申请机构是否存在子公司和分公司的过程中,律师除了要核对工商档案外,还应该查验公司的历次股东会决议和董事会决议,因为目前通过母公司查询子公司很困难,如果申请机构不愿意配合调查,很难发现子公司的存在。通过查验申请机构的历次股东会决议和董事会决议,也许能够发现子公司存在的事实证据。

  另外,还可以通过核对公司的审计报告以及经营合同,追踪公司现金流动,找到子公司的蛛丝马迹。这一条同样适用于发现关联方的存在证据。

  另外,法律意见书还重点关注:

  公司异地经营,需要律师作出说明;

  具有基金从业资格的人可以兼职,现没有禁止性规定;

  虽然很多公司没有实缴,但公司应当具有一定的经营资本金。

  境外股东及实际控制人情况。

       北京天江律师事务所已经成功协助企业登记为私募基金管理人的客户有(部分客户):

       国泰中旺(北京)资产管理有限公司

       黑龙江广信投资基金管理有限公司

       北京资配易投资顾问有限工资

       北京水印资产管理有限公司

       中财嘉盈基金管理有限公司

       昀泽投资管理控股有限公司

       北京箴言资产管理有限公司

       徽熳投资基金(北京)有限公司

       泓晟(北京)投资基金有限公司

       华夏泓商(北京)投资基金有限公司

       京西北基金管理(北京)有限公司

       北京赛宝投资管理有限公司

       世纪银泰(北京)国际投资基金有限公司
      

  北京天江律师事务所

  金融法律服务部  

       业务电话:010—62369188转829
 
        值班手机:13261221279    钱律师

  2016年8月

打印】 【关闭】 【返回顶部

相关新闻

分享到:
更多

相关栏目

今日头条

视频说法更多>>

  • 本栏目最新推荐
  • 全站最新推荐